Mais sobre a decisão do TJ-DF que julgou a proibição da maconha inconstitucional (e libertou um traficante preso em flagrante quando tentava entrar em presídio com a droga…)

Um dos artigos que causou mais furor – decisão judicial que libertou traficante preso em flagrante ingressando com cannabis que seria utilizada dentro de Presídio no DF por considerar a proibição da droga inconstitucional.

Segue o despacho na íntegra da sentença proferida pelo Juiz Substituto da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal.

Como se pode entender do texto, apesar de declarar “ele sabe o que está falando”, até o advogado do acusado ficou surpreso com a decisão… afinal, em sua defesa ele solicitava pena mínima já que o acusado teria colaborado com a polícia desde o momento em que foi flagrado.

O debate sobre a legalização de fato precisa acontecer. e o Poder Judiciário brasileiro vem tomando iniciativas em diversas áreas (forçando o Legislativo a trabalhar, diga-se de passagem).

De acordo com o Juiz “a portaria 344/98, ao restringir a proibição do THC não só é ilegal, por carecer de motivação expressa, como também é inconstituicional, por violar o princípio da igualdade, da liberdade e da dignidade humana. ”

Contudo neste caso específico não acredito que a posição do Juiz favorecerá a discussão saudável – afinal, ele libertou um indivíduo que estava fazendo tráfico dentro do sistema prisional!

(veja a publicação original no portal CONJUR)

Circunscrição : 1 – BRASILIA
Processo : 2013.01.1.076604-6
Vara : 604 – QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL

Processo : 2013.01.1.076604-6
Classe : Ação Penal – Procedimento Ordinário
Assunto : Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Autor : MPDFT MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS Réu : MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES

Sentença

Exposição sucinta da acusação (art. 381, II, CPP):

O MPDFT ofereceu denúncia contra MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES e lhe imputou a prática da conduta descrita no art. 33, caput, cc art. 40, III, todos da lei 11343/06 por, no dia 30/05/2013, por volta de 10:20h, no complexo penitenciário PDF II, trazer consigo para fins de difusão ilícita 52 porções de maconha com peso de 46,15g.

Em alegações finais, o MPDFT pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. Exposição sucinta da defesa (art. 381. II, CPP):

A defesa, em resposta preliminar, discordou das imputações da acusação e reservou-se ao direito de manifestar-se sobre o mérito ao final da instrução.

Em alegações finais, a defesa afirmou que o acusado confessou os fatos, ao dizer que entrou no estabelecimento penal com as drogas, e pediu a aplicação da pena no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos diante das condições favoráveis do acusado.

Fundamentos da sentença:

Estão presentes a materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia.

Analisando os autos da prisão em flagrante, verifico que as testemunhas ELY DOS SANTOS PINHEIRO NETO e RODRIGO NERES DA SILVA RODRIGUES, ambos agentes de atividade penitenciária, afirmaram que no dia, hora e local indicados na denúncia obtiveram denúncia que uma grande quantidade de droga chegaria ao estabelecimento penal com o objetivo de difusão ilícita.

Diante dessa notícia, os agentes abordaram o acusado MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES e este, diante da ameaça dos agentes penitenciários de que seria levado ao IML diante da suspeita de ter drogas dentro de seu corpo, voluntariamente prontificou-se a expeli-las, por meio de provocação de vômito.

Os agentes apreenderam a droga, conforme o auto (fls. 17) e encaminharam o acusado à 30a DP, onde lá, de acordo com o auto, exerceu seu direito ao silencio.

Em Juízo, o acusado afirmou que transportava a droga no interior de seu estômago, que pretendia entregá-la a um amigo que se encontrava preso no estabelecimento penal e que no momento da abordagem provocou o vômito e expeliu as trouxinhas de maconha, o que confirma os depoimentos e apreensão constantes do auto de prisão em flagrante.

A testemunha ELY DOS SANTOS PINHEIRO NETO, em juízo, confirmou seu depoimento prestado perante a autoridade policial.

Por fim, constatou-se que a substância transportada pelo acusado é conhecida como THC, conforme o laudo definitivo (fls. 102/104).

A conduta praticada pelo acusado, com efeito, parece se adequar àquela descrita no art. 33, caput, cc art. 40, da lei 11343/06.

Contudo, no meu entender, há inconstitucionalidade e ilegalidade nos atos administrativos que tratam da matéria.

Com efeito, o art. 33, caput, da lei 11343/06 é classificado pela doutrina do Direito Penal como norma penal em branco o que, em brevíssima síntese, é aquela que depende de um complemento normativo, a fim de permitir de forma mais rápida a regulamentação de determinadas condutas.

No caso, o Ministério da Saúde, por meio da portaria 344/1998, com o objetivo de complementar a norma do art. 33, caput, da lei 11343/06, estabeleceu um vastíssimo rol de substâncias sujeitas à controle e, sem qualquer justificativa constante na referida portaria, na lista F, proibiu, entre outras, o THC.

O ato administrativo, em especial o discricionário restritivo de direitos, diante dos direitos e garantias fundamentais e também dos princípios constitucionais contidos no art. 37 da Constituição da República devem ser devidamente motivados, sob pena de permitir ao Administrador atuar de forma arbitrária e de acordo com a sua própria vontade ao invés da vontade da lei.

A portaria 344/98, indubitavelmente um ato administrativo que restringe direitos, carece de qualquer motivação por parte do Estado e não justifica os motivos pelos quais incluem a restrição de uso e comércio de várias substâncias, em especial algumas contidas na lista F, como o THC, o que, de plano, demonstra a ilegalidade do ato administrativo.

Sem motivação, tal norma fica incapaz de poder complementar a norma penal do art. 33, caput, da lei 11343/06.

Ademais, ainda que houvesse qualquer justificativa ou motivação expressa do órgão do qual emanou o ato administrativo restritivo de direitos, a proibição do consumo de substâncias químicas deve sempre atender aos direitos fundamentais da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.

Soa incoerente o fato de outras substâncias entorpecentes, como o álcool e o tabaco, serem não só permitidas e vendidas, gerando milhões de lucro para os empresários dos ramos, mas consumidas e adoradas pela população, o que demonstra também que a proibição de outras

substâncias entorpecentes recreativas, como o THC, são fruto de uma cultura atrasada e de política equivocada e violam o princípio da igualdade, restringindo o direito de uma grande parte da população de utilizar outras substâncias.

O THC é reconhecido por vários outros países como substância entorpecente de caráter recreativo e medicinal, diante de seu baixo poder nocivo e viciante e ainda de seu poder medicinal para a saúde do usuário, sem mencionar que em outros o seu uso é reconhecido como parte da cultura.

Não é por outro motivo que os estados americanos da Califórnia, Washington e Colorado e os Países Baixos, dentre vários outros, permitem não só o uso recreativo e medicinal da droga como também a sua venda, devidamente regulamentada, e outros países permitem somente o uso, como Espanha, dentre outros, e o Uruguay está praticamente a ponto de, a exemplo desses outros entes do Direito Internacional, regulamentar a venda e o uso do THC.

Também não se desconhece a opinião pública de escol, em especial de ex-presidente da República, a qual demonstra a falência da política repressiva do tráfico e ainda a total discrepância na proibição de substâncias entorpecentes notoriamente reconhecida como recreativas e de baixo poder nocivo.

Portanto, no meu entender, a portaria 344/98, ao restringir a proibição do THC não só é ilegal, por carecer de motivação expressa, como também é inconstituicional, por violar o princípio da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.

Diante de todo o exposto, ABSOLVO MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES, nos termos do art. 386, III, CPP.

Sem custas.

Em que pesem os fundamentos acima, diante da inexistência da regulamentação da venda da substância, determino a sua destruição.

Expeça-se o alvará de soltura.

I n t i me m- s e .
Brasília – DF, quarta-feira, 09/10/2013 às 17h.

Frederico Ernesto Cardoso Maciel Juiz de Direito Substituto

 

Publicado por

Dr. Gustavo Amadera

Médico Psiquiatra formado pela Santa Casa de Misericórdia de São Paulo (CREMESP no. 117.682, RQE no. 26302), membro da Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP – matrícula no. 8465), da American Academy of Psychiatry and the Law (AAPL – id no. 108247), da Society for Neuroscience (SFN – no. 210488011) e da Associação Paulista de Medicina (APM – Inscrição no. 80007838). Ex-Conselheiro do Conselho Municipal de Políticas sobre Álcool e outras Drogas (COMAD-Atibaia). Perito Psiquiatra credenciado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), Tribunal Regional Federal (TRF3/JFSP), Tribunal Regional do Trabalho (TRT-SP e TRT-15) e pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo (DRS-VII Campinas).